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RA Tassilo M. Haas
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Verbraucherrecht und Maklerverträge

I.Einleitung
In Zeiten von Wohnungsknappheit erfreuen sich insbesondere in größeren deutschen Ballungsräumen Immobilienportale großer Beliebtheit bei der Suche nach Wohnraum.
Der Gesetzgeber hat im Jahr 2014 geregelt, dass das zum 13.06.2014 in Kraft getretene neue Verbraucherrecht ebenfalls auf Maklerverträge anwendbar ist. Das Gesetz macht jedoch an dieser Stelle keinen Unterschied zwischen den üblichen entgeltpflichtigen Verbraucherverträgen, sowie den spezielleren Maklerverträgen. Eine gesonderte Abstimmung angepasst auf das spezifische Maklerrecht erfolgte nicht. Hieraus ergeben sich für Verbraucher wie Makler gleichermaßen Probleme zu Lasten beider Parteien. Dieser Aufsatz weißt auf Probleme hin, welche bei Anwendung des neuen Rechts entstehen und bietet Lösungsvorschläge für die Praxis an.

II. Anwendbare Verbraucherschutzvorschriften
Online-Maklerverträge können seit dem 13.06.2014 speziellen verbraucherschutzrechtlichen Bestimmungen unterliegen. Ist der Immobilieninteressent Verbraucher im Sinne des § 13 BGB, ist das Fernabsatzrecht, insbesondere aber auch das E-Commerce-Recht zu beachten. Die §§ 312 b ff. BGB regeln nunmehr klar, dass das Verbraucherschutzrecht in Deutschland ausdrücklich auf Maklerverträge Anwendung findet.

Dies war bis zum 12.06.2014 noch umstritten. Streitpunkt war dabei vor allem die Frage, ob der Maklervertrag einen Vertrag über das Erbringen von Dienstleistungen im Sinne der Legaldefinition des Fernabsatzvertrages in § 312 b Abs. 1, S. 1 BGB a.F. darstellt. Diese Legaldefinition ist zunächst schwer mit dem Tätigwerden eines Maklers über eine im Onlineportal gestellte Anfrage hin in Einklang zu bringen. Der echte Maklervertrag verpflichtet den Makler nicht zum Tätigwerden und damit ebenfalls nicht zum Erbringen einer Dienstleistung, ebenfalls nicht zur Kontaktaufnahme mit dem Interessenten.

Es obliegt allein dem Makler, ob dieser auf eine Anfrage hin tätig wird, um seinen Anspruch auf Bezahlung der Provision verlangen zu können. Aus diesem Grund wird der Maklervertrag im Schrifttum in aller Regel als Vertrag eigener Art und nicht als typischer Dienstleistungsvertrag eingeordnet. Eine weiter verbreitete Auffassung im Schrifttum bedient sich allerdings der Intension der europarechtlichen Verbraucherschutzrichtlinie und legt den Begriff „Dienstleistung“ entsprechend weit aus. Im Sinne der Richtlinie ist davon auszugehen, dass diese ihrem Regelungsgehalt nach jede tätigkeitsbezogene Leistung an einen Verbraucher mit umfassen will. Des Weiteren ergibt sich nach der Zielbestimmung der Richtlinie, dass bei einem online geschlossenen Maklervertrag ein ähnlicher Problemkreis zu finden ist, wie bei einem sonstigen online geschlossenen Dienstleistungsvertrag. Dies deshalb, da ebenfalls der Verbraucher bei Vermittlung der Immobilie mit Inrechnungstellung einer Provision bzw. eines Leistungsentgelts zu rechnen hat. Gleichzeitig kommt der Vertrag über das Internet zustande. Die Schutzbedürftigkeit des Verbrauchers ist aus Sicht des europäischen Gesetzgebers deshalb zu bejahen. Die der Neuregelung des Verbraucherschutzrechtes im Bürgerlichen Gesetzbuch zugrundeliegende EG-Richtlinie weist ausdrücklich darauf hin, dass grundsätzlich „jegliche Verträge“ zwischen Unternehmer und Verbraucher vom Anwendungsbereich der Richtlinie erfasst sein sollen, vgl. Art. 3, Abs. 1 VRRL). Im Gegensatz zum deutschen Recht erwähnt die Richtlinie Maklerverträge dabei sogar ausdrücklich, sodass im deutschen Recht deshalb kein Spielraum verbleibt, um gegen die Anwendbarkeit des Fernabsatzrechtes für Maklerverträge zu argumentieren. Makler haben nun seit dem 12.06.2014 zwingend den Katalog der Informationspflicht nach §§ 312 a und 312 b BGB zu beachten und müssen sich darauf einstellen, dass Kunden von ihrem Widerrufsrecht gemäß den §§ 312 g Abs. 1, 355 BGB Gebrauch machen. Des Weiteren ergibt sich für die Makler die umfassende Informationspflicht aus dem Katalog des Artikels 246 a Abs. 1 EGBGB.

III. Der Online-Maklervertrag
Makler stellen in Internetportalen sogenannte „Exposés“ oder ähnlich bezeichnete Ansichten von Immobilien zur Betrachtung bereit. Hierbei werden sowohl Bildmaterial angeführt, als auch Angaben zur Quadratmeterzahl der Wohnung, dem Zustand es Objektes, der Größe der einzelnen Zimmer, dem Zustand der Sanitäranlagen und sonstigen verkehrswesentlichen Eigenschaften der Immobilie. Oft findet sich in dem Inserat unter dem Eintrag „Käuferprovision“ oder „Provision für den Mieter“ der Hinweis auf einen zusätzlich vom Kunden zu zahlenden Prozentbetrag vom Kauf- oder Mietpreis. Der Makler benutzt in der Regel das Onlineportal, um somit Kunden und Interessenten leichter erreichen zu können. Dies stellt eine deutlich gesteigerte Verbreitungsmöglichkeit des Maklers zur Anpreisung seiner Objekte dar. Die Neuregelungen knüpfen für das Zustandekommen eines Maklervertrages daran an, dass für den Verbraucher bereits bei Vertragsschluss Pflichten entstehen. Dies führt zu einer Spannungslage im deutschen Recht, da der Maklervertrag im deutschen Recht keinerlei unmittelbar entstehende Pflichten zu Lasten des Verbrauchers kennt. Der Bundesgerichtshof hat bereits im Jahr 2012 entschieden, dass die Kontaktaufnahme durch den Interessenten als Angebot auf Abschluss eines Maklervertrages auszulegen ist, insbesondere dann, wenn das Exposé eine Provisionspflicht ausweist (vgl. BGH, NJW 2012, 2268). Die Reaktion des Maklers auf die Kontaktaufnahme stellt sodann die Annahme des Angebotes dar. Die Provisionspflicht wird schließlich ausgelöst, wenn der Makler auf die Anfrage des Interessenten hin ein Exposé übersendet, oder ergänzende Angaben zu dem bereits online zur Verfügung gestellten Exposé macht, wie beispielsweise die Zurverfügungstellung eines Grundrisses, oder die Mitteilung der Objektadresse. Ganz konkret wird die Provisionspflicht dann ausgelöst, wenn es zur Besichtigung des Objektes kommt in Anwesenheit des Maklers. Zweiter Anknüpfungspunkt für das Entstehen der Provisionspflicht ist schließlich das Zustandekommen des Hauptvertrages zwischen Mieter und Vermieter, beziehungsweise zwischen Käufer und Verkäufer. Unerheblich ist dabei, dass im Hauptvertrag darauf hingewiesen wird, dass dieser unter Mitwirkung des Maklers zustande gekommen ist. Durch die Anwendbarkeit des sogenannten Widerrufsrechtes auf Maklerverträge wird dabei mangels einer Sondervorschrift der Vergütungsanspruch des Maklers und dessen Sicherung durch das durch einen möglichen Widerruf später ausgelöste Wegfallen der Vertragsbeziehung gefährdet. Dies hat zur Folge, dass der Makler das wirtschaftliche Risiko des vorzeitigen Tätigwerdens selbst zu tragen hat, welches im Hinblick auf die Neuregelung keinesfalls eine Kehrtwende zur Transparenz, darstellen kann.

IV. Lösungsvorschläge
1. Die „Button-Lösung“
Bei Dienstleistungsverträgen, die über den Fernabsatz geschlossen werden, verlangt § 312 j Abs. 3 BGB vom Unternehmer, dessen Internetauftritt unter Verwendung eines Bestell- Buttons so zu gestalten, dass der Verbraucher klar erkennen kann, wann er eine zahlungspflichtige Bestellung abgibt. Ohne den Hinweis auf die Entgeltpflichtigkeit der Leistung, sowie die Zurverfügungstellung einer solchen Schaltfläche kommt der Vertrag bereits nicht zustande (vgl. § 312 j Abs. 4 BGB). Dass der Onlinemaklervertrag bereits eine entgeltpflichtige Leistung enthält, ist wie eingangs bereits erwähnt, umstritten. Die Zahlungspflicht des Interessenten entsteht grundsätzlich nicht allein durch das Tätigwerden des Maklers, sondern erst dann, wenn der Hauptvertrag zwischen Mieter und Vermieter, bzw. Käufer und Verkäufer, zustande kommt. Vom Ziel der Norm her erscheint es deshalb nicht als zwingend, das Zustandekommen eines Vertrages zwischen Interessent und Makler an das Erfordernis einer Button-Lösung anzuknüpfen. Solange die Anwendbarkeit des § 312 j Abs. 3, S. 2 BGB noch umstritten ist, sollte in der Praxis deshalb nach Möglichkeit versucht werden, diese Regelung von vorneherein „zu umschiffen“. Der Gesetzgeber sieht hierfür selbst vor, zur Vermeidung des Problems die Korrespondenz zwischen Makler und Interessenten ausschließlich über telefonische Kontaktaufnahme laufen zu lassen. In diesem Falle wäre die „Button-Lösung“ nicht anwendbar, da schon kein Vertrag im elektronischen Geschäftsverkehr geschlossen worden wäre. Die Verwendung eines Onlineportales zur Erreichung der Kunden wäre allerdings für den Makler in diesem Fall ad absurdum geführt, da dieser die Vorteile des Portals faktisch nicht mehr nutzen kann. Er wäre darauf verwiesen, sämtliche Korrespondenz ausschließlich über Telefonate zu führen. Dies möchte er jedoch gerade durch einen elektronischen Kontakt mit dem Interessenten umgehen. Sinnvoller erscheint es deshalb, gem. § 312 j Abs. 5 BGB den Vertrag durch individuelle Kommunikation entstehen zu lassen. Der Gesetzgeber versteht hierrunter insbesondere die Kommunikation zwischen Makler und Interessent per E-Mail, aber ebenfalls auch postalisch oder telefonisch. Entscheidend ist bei der individuellen Kommunikation allein, dass es sich hierbei dem Willen und Interesse der Partei nach um eine Individualabrede handelt. Da der Maklervertrag über ein Onlineportal in der Regel durch eine Kontaktaufnahme des Interessenten, sowie eine bestätigende E-Mail des Maklers zustande kommt, scheint die Lösung über die individuelle Kommunikation sogar als am besten geeignet. Der Rahmen des Kommunikationsmediums darf dabei allerdings nicht verlassen werden. So darf beispielsweise nicht Kommunikation dadurch ersetzt werden, dass in einer E-Mail des Maklers auf dessen Website verlinkt wird, zwecks Zurverfügungstellung weiterer Informationen. Dies gilt insbesondere auf Verweise des Maklers in dessen Antwortschreiben, auf dessen allgemeine Geschäftsbedingungen, welche in aller Regel auf dessen Internetseite hinterlegt sind. Um den Anschein der individuellen Kommunikation zu wahren, muss der Makler in diesem Fall vielmehr die allgemeinen Geschäftsbedingungen in einer gesonderten E-Mail an den Interessenten zur Kenntnisnahme übermitteln. Auch wenn allgemeine Geschäftsbedingungen, Datenschutzerklärungen und Informationsblätter direkt über das Immobilienportal geliefert werden, liegt eine ausschließlich individuelle Kommunikation schon nicht mehr vor. Ohne Verwendung der Button-Lösung kommt in diesem Fall kein Vertrag zustande.

2. Lösungsvorschlag zur Widerrufsproblematik
Gemäß § 312 g Abs. 1 BGB steht dem Verbraucher ein Widerrufsrecht zu, über welches dieser vom Unternehmer gem. § 312 g Abs. 1 BGB iVm. Art. 246 Abs. 3, 246 a § 1 Abs. 2 EGBGB nach der Abgabe seines Angebotes auf Abschluss des Maklervertrages zu belehren ist. Der Gesetzgeber stellt an diese Belehrung die Anforderung, dass diese deutlich und verständlich gefasst sein muss, sowie die Informationen zur Ausübung des Widerrufsrechtes bereitstellen muss.

Hierzu gehört insbesondere die Kontaktadresse, an welche die Widerrufserklärung zu richten ist. Bleibt die Belehrung über das Widerrufsrecht dagegen aus, so besteht dieses zwar nicht mehr unbeschränkt, aber immerhin noch bis zu einem Jahr fort, vgl. § 356 Abs. 2, Abs. 4 iVm. § 355 Abs. 2, S. 2 BGB. Sollte der Makler dagegen gegen seine Belehrungspflicht verstoßen, so würde er sich aufgrund der Tatsache, dass es sich bei der Widerrufsbelehrung um eine „echte“ Rechtspflicht des Unternehmers handelt, gegenüber dem Verbraucher gegebener Maßen auch schadensersatzpflichtig machen. Das gilt insbesondere für Makler, welche sich für die Erfüllung der Belehrungspflicht der Widerrufsbelehrung eines Portalbetreibers annehmen. In diesem Fall haftet über § 278 BGB grundsätzlich der Makler auch für das Verschulden des Betreibers des Internetportales. Des Weiteren löst eine falsche Widerrufsbelehrung ebenfalls Abmahnkosten aus, die dem Makler insoweit entstehen. In diesem Fall ist noch umstritten, ob der Makler für den Fall einer Inanspruchnahme durch eine Abmahnung, verbunden mit einer strafbewehrten Unterlassungserklärung zumindest zum Teil einen Schadensregress gegen den Betreiber des Internetportales durchsetzen kann. Gemäß § 356 Abs. 4, S. 1 BGB erlischt das Widerrufsrecht allerdings, wenn der Unternehmer seine im Rahmen eines Dienstvertrages zu erbringende Leistung vollständig erbracht hat, hiermit auf ausdrückliche Veranlassung des Verbrauchers begonnen und der Verbraucher dem Eintritt dieser Rechtsfolge vor der Aufnahme der Tätigkeit des Unternehmers zugestimmt hat. Es empfiehlt sich deshalb, vor Ablauf der Widerrufsfrist den Interessenten dazu aufzufordern, verbindlich zu erklären, ob ein Tätigwerden des Maklers bereits vor Auslaufen der Widerrufsfrist gewünscht ist. In dieser Erklärung hat der Interessent ebenfalls vorsorglich den Verzicht auf sein Widerrufsrecht zu erklären. Hierbei ist zu beachten, dass der Verbraucher dem Verzicht auf sein Widerrufsrecht nur dann zustimmen kann, wenn er sich darüber im Klaren ist, welchen rechtlichen Umfang das Widerrufsrecht enthält. Dies setzt eine vollständige, wie oben beschriebene Belehrung über das Widerrufsrecht voraus. Diese muss grundsätzlich der Verzichtserklärung vorausgegangen sein. Sinnvoll wäre gerade bei Betreibern von Onlineportalen eine Art „Häkchenlösung“ in das Kontaktformular einzubinden, in welcher auf eine gültige Widerrufsbelehrung verwiesen wird, in Zusammenhang mit einem Verzicht auf den Widerruf durch Setzen des Häkchens im entsprechenden Textfeld. Makler haben bei Verwendung dieser Lösung dann nur noch darauf zu achten, dass der Kunde anhand der erbrachten Vermittlungs- oder Nachweisleistung das Objekt auch tatsächlich erwerben kann.

V. Fazit
Durch die Neuregelung sehen sich viele Makler, welche ihre Leistungen über das Internet und sogenannte Internetportale oder Immobilienportale anbieten, der Gefahr ausgesetzt, aufgrund der „Button-Lösung“ und den Individualisierungserfordernissen an eine Widerrufsbelehrung abgemahnt zu werden. Schwerwiegender ist jedoch die Gefahr, ohne die „Button-Lösung“ auf den Immobilienportalen schon keinen wirksamen Vertrag abschließen zu können. Dies insbesondere dann, wenn nicht bei Vertragsschluss bereits alle relevanten Informationen vom Unternehmer an den Verbraucher übersendet werden. Diese Unsicherheit können Makler künftig nur umgehen, wenn sie ausführlich die Interessenten über deren Widerrufsrecht, sowie den Provisionsanspruch und dessen Entstehen bereits spätestens bei Erstanfrage informieren. In diesem Fall hat es der Makler dann selbst in der Hand, sich durch eine einseitige und vom Nutzer verfasste Erklärung auf vollständige Erfüllung ebenfalls seinen Anspruch auf volle Vergütung der Maklerprovision gegen einen späteren Widerruf des Nutzers zu sichern.
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